헌법정리 mp3 스크립트

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형식적 의미의 헌법은 법률보다 우위이며 도금선풍으로 두문자 따시면 됩니다.

고유한 의미의 헌법은 국가라면 다 존재합니다.

근대입헌주의는 추상적 인간상, 형식적 국민주권을 현대사회국가 헌법은 구체적 인간상, 실질적 국민주권을 주장합니다. 재산권을 근대입헌주의는 절대적으로 현대사회국가는 상대적으로 봅니다. 근대입헌주의가 기본권보장, 국민주권, 권력분립, 성문헌법, 경성헌법을 특징으로 한다면 현대사회국가는 국제평화주의, 정당제도, 헌법재판제도, 사회적 기본권, 행정국가화를 특징으로 합니다.

불문헌법의 경우는 헌법개정이나 위헌법률심판은 인정되지 않지만 헌법변천이나 해석은 인정됩니다.

관습헌법은 재판관 모두가 인정하였으며, 헌법적으로 중요한 사항이며 항명관계합의라는 요건은 성립요건이자 효력요건입니다. 다수의견은 관습헌법은 헌법과 대등하게 보아 위헌이라고 판시하였습니다. 수도의 핵심적 요소는 대통령과 국회입니다.

뢰벤슈타인은 규범과 현실이 일치하면 규범적 헌법, 의지에 따라 명목과 장식으로 분류하였습니다.

법실증주의는 국가는 강제적인 법질서이며 근본규범이라는 의제규범을 두었습니다. 기본권을 반사적 이익으로만 보았습니다.

켈젠은 자연법을 부정하며 사실적 요소를 무시합니다. 반면에 엘리네크는 사실의 규범력을 주장하였습니다.

결단주의의 슈미트는 근본결단인 헌법과 기타결단인 헌법률을 나누었습니다. 기본권은 전국가적인 자연권이며 정치적 영역에서는 민주주의가 적용되고 비정치적 영역에서는 법치국가의 원리가 적용된다고 보았습니다. 통합주의는 국가는 통합과정이고 사회와 국가를 일원적으로 보았습니다. 기본권에서 객관적 질서성을 주장하였습니다.

 

 

우리 헌법은 최고법임을 명시하고 있지 않으나 당연히 인정됩니다.

문리해석은 문법적 방법을 통하여 어의를 확인하는 방법이며, 논리해석은 조리에 입각하여 법조문의 의미를 밝히는 해석방법입니다.체계해석은 체계적 관련성을 역사적 해석은 제정당시의 상황을 고려하며 목적론적 해석은 법에 내재하는 가치를 찾아내는 해석입니다.

합헌적 법률해석은 법률의 해석지침을 말하지만 헌법해석과 무관한 것은 아닙니다.

합헌적 법률해석은 미국의 연방대법원 판례를 통해 제시되었습니다.

규범통제의 경우는 법적 근거가 필요합니다. 합헌적 법률해석의 한계를 넘는 경우 오히려 입법권을 침해할 수 있습니다.

보호감호처분에서 재범의 위험성을 요구하지 않는 것은 위헌입니다. 지자체장의 동의만으로는 소속 공무원을 전출할 수 없고 공무원의 동의도 필요합니다.

최근 양벌규정의 경우 무과실책임의 경우에도 영업주를 처벌함은 위헌이라 판시하였습니다.

시에스는 헌법제정권력과 국가권력을 구별하였습니다. 시에스의 헌법제정권력자는 오직 국민뿐입니다. 슈미트의 경우에는 실제로 국민이 아니더라도 힘과 권위를 가진자라면 제정권력자가 될 수 있습니다. 양자 모두 헌법제정권력의 한계를 부정합니다.

헌법제정권력은 이를 양도하거나 위임할 수는 없으나 국민은 그 행사를 제3자에게 위임할 수는 있다.

제정권력은 창조적 권력이지만 개정권력은 창조된 권력입니다. 우리 헌재는 제정권력과 개정권력의 구별론에 대해서 부정적 입장입니다. 긍정설의 경우에도 절차상 한계는 인정하지 않습니다.

헌법의 파괴는 제정권력까지 배제하는 것이며, 폐제는 기존 헌법전만을 배제하는 것입니다. 헌법의 침해는 의도적으로 조문에 반하는 조치를 취하는 것이며, 헌법의 정지는 특정 조항의 효력을 일시적으로 중단시키는 것을 말합니다.

헌법개정의 제안은 대통령 또는 국회재적의원 과반수가 하며 국무회의의 심의를 거쳐야 합니다. 공고는 20일이상 필수적으로 해야하며 공고된 날로부터 60일 이내에 국회재적의원 3분의 2이상의 찬성을 얻어야 합니다. 표결은 기명투표로 하며 수정의결은 불허됩니다. 의결 후 30일 이내에 국민투표에 부쳐 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 합니다. 투표결과는 즉시 공포하여야 합니다. 헌법 부칙에서는 발효시기를 직접 명시하였습니다.

제2차 개헌에서는 국민발안제도가 있었으며 이는 6차개헌때까지 인정되었습니다.

제4공화국은 헌법개정절차가 이원화 되었습니다.

제2차개정헌법은 국민주권, 민주공화국가, 국민투표에 관한 규정은 개폐할 수 없다고 보았습니다.

우리 헌재는 이념적, 논리적으로는 헌법규범상호간 우열을 인정할 수 있지만 효력상 차등을 인정할 수는 없다고 보았습니다.

헌법개정은 헌법변천의 한계적 기능을 수행합니다.

미국의 위헌법률심사는 헌법변천에 해당합니다.

우리나라의 경우도 제1차개정에서 단원제로 운영된 것은 헌법변천에 해당합니다.

헌법의 수호자에 대해 슈미트는 대통령이, 켈젠은 헌법해석기관이 수호자가 되어야 한다고 주장하였습니다.

헌법의 최고규범성의 선언과 방어적 민주주의의 채택, 공무원의 정치적 중립성 보장은 사전예방적 헌법수호이며, 위헌정당해산과 공무원의 책임제는 사후교정적 헌법수호입니다.

하향식 헌법침해로는 위헌법률심판과 탄핵, 헌법소원, 저항권등이며 상향식의 경우는 기본권실효제, 위헌정당해산입니다.

저항권은 기존헌정질서를 바로 세운다는 목적으로 하며 원칙적으로 비폭력입니다. 우리 대법원은 저항권에 대해 부정적 입장이지만 헌재는 긍정적이라고 평가됩니다.입법과정의 하자는 저항권의 대상이 되지 않습니다. 방어적 민주주의는 가치구속적 민주주의관을 전제로 합니다. 독일공산당과 사회주의국가당은 독일에서 위헌정당으로 해산되었습니다

 

 

우리 헌법은 제정당시 국민투표를 거치지 않았습니다. 간접선거로 대통령을 선출했고 부통령과 국무총리가 모두 존재하였습니다. 국회는 단원제였습니다.

 

제1차 개헌안은 발췌개헌안이며 대통령을 직선제로 하고 국회는양원제로 규정하였지만 실제로 운용되지 않았습니다. 제2차개헌은 사사오입개헌으로 초대대통령 3선제한 철폐와 국민투표제를 최초로 도입하였고 국무총리제를 폐지하였으며 군사법원의 헌법적 근거를 신설하였습니다. (삼한군총투) 제3차개헌은 의원내각제이고 대법원장등을 선거하였으며 헌법재판소를 신설하고 위헌정당해산제도를 두었으며 직업공무원제도를 채택하였습니다.(헌법의 직선)제5차개헌은 5.16이념을 명문화하고 정당정치제도를 강화하였으며, 헌법개정에 필수적 국민투표제를 도입하였습니다.

 

제6차개헌은 대통령의 연임을 3기까지 허용하고 대통령탄핵요건을 강화하였습니다.

 

제7차개헌은 대통령에게 막강한 권한을부여하였으며 통일주체국민회의를 신설하고 국정감사를 폐지하고 대통령이 일반법관까지 임명하고 조국통일때까지 지방자치를 연기하였습니다. 제8차개헌은 대통령을 간선하고 국정조사권을 인정하고 정당의 국고보조조항을 신설하였습니다. 제9차 개헌은 국정감사를 부활하고 헌법재판소를 설치하였습니다.

 

기본권과 관련하여 건국헌법은 근로자의 이익분배균점권을 제2공화국때 기본권의 본질적 내용의 침해금지조항을 신설하고 제3공화국때 인간의 존엄과 가치를 최초로 명문화 하고 인간다운 생활을 할 권리를 신설하였습니다. 제4공화국은 검열금지규정을 삭제하였으며, 체포,구속적부심사제를 폐지하였습니다. 또 이중배상금지규정을 신설하였습니다.

 

제5공화국은 행복추권권, 형사피고인의 무죄추정, 연좌제금지, 사생활의 비밀의 자유, 적정임금조항, 환경권등을 신설하였으며 제6공화국은 적법절차조항, 고지,통지의무, 재판절차진술권, 국가구조청구권, 최저임금제, 모성보호규정등을 신설하였습니다. (연적무사행복환, 적진구조최고)

 

 

우리나라는 국적단행법주의를 취하고 있습니다.

 

국적의 취득은 선천적 취득으로 속인주의를 원칙으로 하며 속지주의를 예외로 합니다.

 

후천적 국적취득은 일반귀화는 5년 이며 특별귀화는 특별한 주소요건 없이도 가능합니다. 다만 미성년 양자 또는 인지의 경우이며 특별한 공로가 있어야 합니다. 간이귀화는 원칙적으로 3년이고 혼인의 경우는 2년이 원칙이지만 혼인경과후 3년이 경과하고 혼인한 상태라면 1년 미성년자의 자녀가 있거나 귀책사유가 없는 경우는 강제추방당하지 않습니다.

 

처의수반취득제도는 이제 사라졌습니다. 또 미성년자도 신청해야 취득되지 자동취득되지 않습니다. 병역과 관련해서는 국적회복이 금지됩니다.

 

외국인의 경우 우리국적을 취득한때는 1년내에 그 국적을 포기해야 하며, 그 후 1년내에 외국 국적 포기하고 법무부장관에게 신고하면 대한민국국적을 재취득할 수 있습니다.

 

우리 국민은 이중국적자가 된 경우 만 20세 전이면 22살까지 만 20세 이후이면 2년내에 국적을 선택해야 합니다. 다만 병역관련해서는 3개월이며 영주목적 없이 외국출생자는 병역의무를 이행해야 국적이탈이 가능합니다.

 

국적의 상실과 관련해서는 자진해서 상실하게 되면 외국국적 취득한때 비자진인 경우는 국적 보유신고를 6개월내 법무부장관에게 하면 됩니다.

 

국적상실자의 권리변동은 3년내 해야 하며 국적판정은 법무부장관이 합니다. 최근 개정법은 서약제도를 두어 복수국적자에 대한 규제를 완화하고 있습니다.

 

영해는 대한해협 3해리를 빼고 12해리이며 접속수역은 24해리 배타적 경제수역은 200해리입니다.

 

남북한 동시가입은 가맹국 상호간 국가승인은 아니며 남북기본합의서는 신사협정에 불과합니다. 국가보안법과 남북교류협력에 관한 법률은 상호 입법목적이나 규제대상을 달리하며 북한주민은 대한민국 국민입니다.

 

연방국가는 진정한 국가이며 영구적 결합이고 국제법상 주체가 됩니다. 병력도 보유합니다. 그러나 국가연합은 진정한 국가가 아니며 잠정적 결합이고 국제법상 주체는 예외적으로 됩니다 .병력도 보유하지 못합니다.

 

 

헌법전문은 모든 성문헌법의 필수적 구성요소는 아니다.

 

미연방대법원은 헌법전문의 효력을 부정한다.

 

우리 헌재는 헌법전문의 재판규범성은 인정하나 기본권도출은 부정한다.

 

우리 현행헌법은 7월 12일에 제정되었으며, 9차에 걸쳐 개정되었다.

 

국민주권은 시에스가 주장하며 국민을 관념적, 추상적 존재로 보았다. 여기서 선거는 의무에 해당하며 무기속 자유위임이다. 권력분립의 원리가 적용된다.

 

그러나 인민주권은 루소가 주장하며 국민을 구체적 존재로 보며 선거는 권리이고 기속위임이다. 권력분립원리는 논리필연적이지 않다.

 

방어적 민주주의는 가치구속적 상대적 상대주의이다.

 

복수정당제와 위헌법률심판제, 임기제등은 소수자 보호를 위한 제도이다.

 

행정소송의 열기주의는 법치주의에 반하나 개괄주의는 합치한다.

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