형법 이론 (학설) 정리 – 위법성의 인식의 체계적 지위

형법 이론 (학설) 정리 12탄

위법성의 인식의 체계적 지위

 

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1. 위법성 인식 불요설

 내용

① 고의의 성립에는 구성요건적 사실의 인식이 있으면 족하고 위법성의 인식은 불필요하며 위법성의 인식은 별개의 책임요소가 되지도 못한다는 견해이다.

② 법률의 착오는 고의를 조각하지 못한다.

③ “법률의 부지는 용서받지 못한다.”

 비판

①위법성의 인식이 결여되었음에도 처벌하는 것은 책임주의를 무시한 것

②법의 의사결정규범성 무시

 

2. 위법성인식필요설

  2-1 고의설

    2-1-1 개괄

1)고의를 책임요소로 이해하고(인과적행위론), 고의의 내용으로서 구성요건에 해당하는 객관적 사실의 인식 이외에 다시 위법성의 인식이 필요하다는 견해이다.

2) 위법성의 인식의 정도와 관련하여 엄격고의설과 제한적 고의설로 나누어진다.

    2-1-2 엄격고의설과 제한적 고의설

     (1) 엄격고의설

        내용

1) 고의가 성립하기 위하여는 현실적인 위법성의 인식이 필요하다는 견해이다.

2) 위법성의 현실적 인식이 결여되면 고의범은 성립할 수 없고 과실범의 성부만 문제된다.

        비판

확신범, 상습범, 격정범 등은 현실적인 위법성의 인식이 없는 경우가 대부분이므로 고의범으로 처벌할 수 없고, 과실범 처벌규정이 없으면 처벌하지 못한다는 중대한 형사정책적 결함이 있다.

     (2) 제한적고의설

        내용

1) 고의가 성립하기 위하여는 현실적인 위법성의 인식은 필요 없으나 적어도 위법성으 ㅣ인식가능성은 필요하다는 견해이다.(위법성인식가능성설).

2)엄격고의설의 형사정책정 결함을 시정하기 위한 견해이다.

       비판

위법성의 인식가능성 즉 착오의 회피가능성이라는 과실적 요소를 고의의 내용에 포함시키는 잘못이 있다.

  2-2 책임설

     2-2-1 개괄

1) 고의는 구성요건의 주관적 요소에 속하며 위법성의 인식은 고의와 분리된 독자적 책임소로 보는 견해이다.(목적적 행위론)

2) 위법성의 인식이 결여되면 금지착오문제로서 착오가 회피불가능했던 경우는 책임을 조각하지만 회피가능성이 있었던 경우는 책임을 감경할 수 있을 뿐이라고 한다.

3) 책임설은 위법성조각사유의 전제사실의 착오를 어떻게 처리할 것인가와 관련하여 엄격책임설과 제한적 책임설로 나누어 진다.

    2-2-2 엄격책임설

      내용

위법성전제사실에 관한 착오를 포함한 모든 위법성조각사유에 관한 착오를 금지착오로 본다.

      비판

1) 행위정황에 관한 착오인 위조전사착오를 규범평가에 관한 착오인 금지착오와 동일시할 수 없다.

2) 위조전사착오의 경우에 착오에 정당한 이유가 없다고 하여 고의범을 인정하는 것은 일반인의 법감정에 반한다.

    2-2-3 제한적 책임설(다수설)

      내용

위법성조각사유의 존재와 한계에 관한 착오는 금지착오로 보나 위법성전제사실에관한착오는 구성요건적 착오는 아니지만 구성요건적 착오와 동일한 법적 효과를 인정하여 과실범의 문제로 처리한다.

      비판

고의불법을 인정하면서 과실책임을 지우는 것은 이론적 모순이다.

 

3. 법과실준고의설

    내용

고의의 성립에 위법성의 인식을 필요로 하나, 위법성의 인식을 하지 못한 데에 과실이 있으면 고의와 동일하게 취급하자는 견해이다.

    비판

과실범의 일부를 고의범에 준하게 하는 것은 이론체계상 자기모순이다.

 

4. 자연범, 법정범 구별설

    내용

자연범의 경우 행위내용 자체가 반사회적인 것이므로 고의의 성립에 위법성의 인식이 필요하지 아니하나, 법정범에 있어서는 행위자체가 반사회적인 것은 아니므로 고의의ㅣ 성립에 위법성의 인식이 필요하다는 견해이다.

    비판

자연범과 법정범의 구별이 명확하지 못하다.