형법 이론 (학설) 정리 – 미필적 고의와 인식있는 과실의 구별

형법 이론 4탄
미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별

 

(마지막에는 보기 편하도록 도표로 만들어 두었습니다.)

 

1. 가능성설

내용

행위자가 결과발생의 가능성을 인식하고도 행위하였을 경우에는 미필적 고의이고, 그렇지 않은 경우에는 인식있는 과실이라는 견해이다.

비판

① 인식 있는 과실을 고의에 포함시키게 되어 고의의 범위가 지나치게 확대된다.

② 인식 있는 과실을 과실의 개념에서 배제하는 문제점이 있다.

 

2. 개연성설

내용

행위자가 결과발생의 개연성을 인식한 경우에는 미필적 고의이고, 단순한 가능성을 인식한 경우에는 인식 있는 과실이라는 견해이다.

비판

① 개연성과 가능성을 구별할 수 있는 명백한 기준이 없다.

② 결과발생의 개연성이 크지만 이를 방지할 의사로 행위를 하는 경우에도 미필적 고의를 인정하게 되어 부당하다. 예) 회생의 가능성이 희박한 중환자를 성공적인 수술을 기원하며 수술한 의사에게도 살인의 미필적 고의를 인정해야 하는 문제점이 있다.)

 

3. 용인설 (판례)

내용

행위자가 결과발생의 가능성을 인식하면서도 내심으로 이를 용인한 경우는 미필적 고의이고, 결과가 발생하지 않을 것을 희망한 때에는 인식 있는 과실이라는 견해이다.

비판

① 고의의 의지적 요소는 결과에 대한 실현의사라는 심리적 현상을 말하므로 용인이라는 정서적,감적정 요소와 구별되어야 한다.

② 용인이라는 정서적, 감정적 요소에 의하여 구성요건적 고의의 존부를 판단하는 것은 구성요건적 고의와 책임형식으로서의 고의를 혼동할 위험이 있다.

 

4. 감수설

내용

행위자가 결과발생의 가능성을 인식하면서도 구성요건실현의 위험을 감수한 때에는 미필적 고의이고, 결과가 발생하지 않는다고 신뢰한 때에는 인식 있는 과실이라는 견해이다.

비판

감수설은 용인설과 같은 내용에 불과하다.

 

5. 기타

① 무관심설 : 행위자가 가능한 부수효과를 긍정적 또는 무관심한 태도로 받아들인 경우에는 미필적 고의이고, 부수효과를 원하지 않거나 발생하지 않기를 희망한 경우에는 인식 있는 과실이 라는 견해이다.

② 회피설 : 행위자가 결과발생의 가능성을 인식하였음에도 그것을 회피할 의사가 없었을 경우에는 미필적 고의이고, 회피할 의사로 가능한 부수결과가 발생하지 않도록 조종한 경우에는 인식 있는 과실이라는 견해이다.

미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별 – 도표

tabtabtab	내   용	비  판
가능성설	행위자가 결과발생의 가능성을 인식하고도 행위하였을 경우에는 미필적 고의이고, 그렇지 않은 경우에는 인식있는 과실이라는 견해이다.	① 인식 있는 과실을 고의에 포함시키게 되어 고의의 범위가 지나치게 확대된다. ② 인식 있는 과실을 과실의 개념에서 배제하는 문제점이 있다.
개연성설	행위자가 결과발생의 개연성을 인식한 경우에는 미필적 고의이고, 단순한 가능성을 인식한 경우에는 인식 있는 과실이라는 견해이다.	① 개연성과 가능성을 구별할 수 있는 명백한 기준이 없다. ② 결과발생의 개연성이 크지만 이를 방지할 의사로 행위를 하는 경우에도 미필적 고의를 인정하게 되어 부당하다. 예) 회생의 가능성이 희박한 중환자를 성공적인 수술을 기원하며 수술한 의사에게도 살인의 미필적 고의를 인정해야 하는 문제점이 있다.)
용인설 (판례)	행위자가 결과발생의 가능성을 인식하면서도 내심으로 이를 용인한 경우는 미필적 고의이고, 결과가 발생하지 않을 것을 희망한 때에는 인식 있는 과실이라는 견해이다.	① 고의의 의지적 요소는 결과에 대한 실현의사라는 심리적 현상을 말하므로 용인이라는 정서적,감적정 요소와 구별되어야 한다. ② 용인이라는 정서적, 감정적 요소에 의하여 구성요건적 고의의 존부를 판단하는 것은 구성요건적 고의와 책임형식으로서의 고의를 혼동할 위험이 있다.
감수설 (묵인설) (신중설)	행위자가 결과발생의 가능성을 인식하면서도 구성요건실현의 위험을 감수한 때에는 미필적 고의이고, 결과가 발생하지 않는다고 신뢰한 때에는 인식 있는 과실이라는 견해이다.	감수설은 용인설과 같은 내용에 불과하다.
기  타	① 무관심설 : 행위자가 가능한 부수효과를 긍정적 또는 무관심한 태도로 받아들인 경우에는 미필적 고의이고, 부수효과를 원하지 않거나 발생하지 않기를 희망한 경우에는 인식 있는 과실이 라는 견해이다.   ② 회피설 : 행위자가 결과발생의 가능성을 인식하였음에도 그것을 회피할 의사가 없었을 경우에는 미필적 고의이고, 회피할 의사로 가능한 부수결과가 발생하지 않도록 조종한 경우에는 인식 있는 과실이라는 견해이다.

 

끝~

Tip 두문자 – “가개용감” (용감한 가게)