형법 이론 (학설) 정리 – 주관적 정당화요소의 요부

형법 이론 (학설) 정리 8탄

주관적 정당화요소의 요부

 

 

1 고의범의 경우

불요설

① 의 의 : 위법성이 조각되기 위해서는 객관적 정당화 상황만 있으면 족하고 주관적 정당화 요소는 필요하지 않다는 견해이다.

② 논 거

㉮ 객관적 위법성론 : 불법은 객관적 구성요건요소만의 실현에 의하여 인정(결과반가치만으로 구성)되므로 위법성을 조각시키기 위해서 주관적 정당화요소는 필요하지 않다.

㉯ 결과반가치(이원)론 : 행위자의 주관과 무관하게 결과가 좋으면 위법성조각이 인정된다.

 

필요설(통설)

① 의 의 : 위법성이 조각되기 위해서는 객관적 정당화상황 이외에 주관적 정당화요소가 필요하다는 견해이다.

 

② 논 거

㉮ 인적 불법론 또는 이원적 · 인적 불법론 : 구성요건에 해당하는 행위의 결과반가치뿐만 아니라 행위반가치도 상쇄되어야 정당화 될 수 있으므로 주관적 정당화요소가 필요하다.

㉯ 형법이 정당방위의 요건으로 ‘방위하기 위한 행위’(제21조)라고 규정한 것은 명문으로 주관적 정당화요소를 요구한 것으로 보아야 한다.

㉰ 위법성의 판단에 있어서 ‘객관적’이라는 의미는 평가방법에 있어서 객관성을 의미하는 것에 지나지 않으므로 위법성의 평가대상에는 주관적 요소(행위반가치요소)가 포함될 수 있다 따라서 이러한 행위반가치를 상쇄시키기 위해서는 주관적 정당화요소가 필요하다.

 

판례

필요설의 입장에서 판시하고 있다.

 

 

2  과실범의 경우

불필요설

① 고의범과는 달리 과실범의 경우 위법성이 조각되기 위하여 주관적 정당화요소는 필요하지 않다는 견해이다.

② 객관적 정당화상황에 의하여 과실범의 기수의 결과반가치가 상쇄될 경우 과실범의 미수가 문제 되는데, 과실범의 무슨느 이미 형법상 불가벌이므로 주관적 정당화요소의 존재는 더 이상의 의미가 없다는 것을 논거로 한다.

 

필요설

① 과실범에 있어서도 위법성이 조각되기 위하여 주관적 정당화요소는 필요하다는 견해이다.

② 과실범에 있어서도 행위반가치와 결과반가치가 모두 상쇄되어야만 불법의 배제가 가능하므로, 객관적 주의의무위반이라는 과실범의 행위반가치를 상쇄시키기 위하여는 주관적 정당화요소의 존재를 필요로 한다는 것을 논거로 한다.

 

논쟁의 실익

과실범에 있어서 객관적 정당화상황이 존재하지만 주관적 정당화요소가 결여될 경우, 불요설에 따르면 위법성이 조각되어 무죄가 되고, 필요설에 따르면 과실범의 행위반가치는 여전히 남게되지만 과실범의 미수를 처벌하는 규정이 없으므로 결국 불가벌이 되어 결론에 있어서는 양견해의 차이가 없다.