형법 이론 (학설) 정리 – 주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과(고의범의 경우)

형법 이론 (학설) 정리 9탄
주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과1)(고의범의 경우)

 

1 쟁점

주관적 정당화요소의 흠결(반전된 허용구성요건착오)이란 객관적 정당화상황은 존재하지만 행위자가 이를 인식하지 못하고행위를 한경우를 말한다.(예:우연방위 :甲이 A를 살해할 의사로 총을 쏘아 A가 사망했으나 실은 甲이 총을 쏘기 전에 A역시 甲을 살해하려고 했음이 판명된 경우). 주관적 정당화요소가 흠결된 경우의 법적 효과에 대하여는 명문의 규정이 없어 어떻게 취급할 것인지가 문제된다.

 

2 학설

① 위법성조각설

㉮ 주관적 정당화요소 불요설(결과반가치일원론)의 입장에서는 주관적 정당화요소가 결여된 경우에도 위법성이 조각된다고 본다.

㉯ 위의 예에서 甲의 행위는 위법성이 조각되어 무죄가 된다.

㉰ 비판 : 주관적 정당화요소가 있는 경우와 없는 경우를 동일하게 취급하여 위법성의 조각을 인정하는 것은 부당하다.

② 불능미수범설(다수설) – 즉, 둘 중 하나만 있어도 어느 정도 효과 인정.

㉮ 주관적 정당화요소 흠결의 경우에 행위반가치는 그대로 존재하나, 존재하는 객관적 정당화상황에 의하여 결과불법이 불능미수의 수준으로 낮아진다고 보아 불능미수의 규정을 유추적용2)하여 처벌해야 한다는 견해이다.

㉯ 위의 예에서 甲의 행위에 대하여 살인죄의 불능미수를 인정한다.

㉰ 비판3) : 위법성이 조각되지 않는 상황에서 구성요건적 결과가 발생했다면 미수라고 할 수 없고, 침해행위가 미수에 그치거나 침해행위가 과실인 경우는 (불능)미수범의 미수 또는 과실의 미수가 되어 처벌의 흠결이 생길 수 있다.

③ 기수범설 – 둘 다 필수(행위반가치 + 결과불법)

㉮ 위법성조각사유는 모든 객관적 요건과 주관적 요건이 충족된 때에만 성립하는 것이므로 주관적 정당화요소의 흠결의 경우에는 위법성이 조각될 수 없으며 구성요건적 결과까지도 발생했다면 기수범의 불법을 인정해야 한다는 견해이다.

㉯ 위의 예에서 甲의 행위에 대하여 살인죄의 기수를 인정한다.

㉰ 비판 : ⅰ) 객관적 정당화 상황이 존재하는 경우를 존재하지 않는 경우와 동일하게 기수로 처벌한다는 점에서 부당하다. 즉 개관적 정당화상황이 존재함에도 그것이 행위자에게 유리하게 작용하지 못한다는 문제점이 있다. ⅱ) 객관적 정당화상황이 존재한다는 사정이 행위자의 입장에서 우연적인 사정에 속한다고 해서 객관적 법질서의 관점에서까지 이를 고려하지 않는 것은 문제가 있다.

주석

1) 주관적 정당화요소 흠결은 위법성조각사유의 전제사실의 착오가 반전된 경우로서 반전된 허용구성요건의 착오라고도 한다.

2) 결과불법의 발생이 불가능함에도 행위자는 그것이 가능하다고 오인하였다는 점에서, 구성요건적 결과발생이 불가능함에도 그것이 가능하였다고 오인한 불능미수와 유사하다는 것을 근거로 불능미수규정을 유추적용한다.

3) 주로 기수범설로부터 비판에 해당한다.