형법 이론 (학설) 정리 – 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 이론구성

형법 이론 (학설) 정리 11탄

원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 이론구성

 

1. 일치설 (구성요건모델) (원인설정행위설)

 1) 이론구성

 원인에 있어서 자유로운 행위는 자신을 도구로 이용하는 간접정범과 유사하므로, 원인설정행위가 실행행위(실행의 착수)이고 원인설정행위시에 완전한 책임능력상태에 있었던 이상 완전한 책임능력자로 처벌이 가능하다.

 2) 특징

①원인설정행위를 실행행위로 본다.

②책임능력과 행위의 동시존재의 원칙에 충실하다.

 3) 비판

①구성요건적 행위 정형성 무시(예비와 미수의 구별이 곤란해 지며, 예비를 미수로 보아 가벌성을 확장할 위험이 있음)

②원인에 있어서 자유로운 행위를 구조적으로 간접정범과 동일시 할 수 없다. 즉 간접정범은 도구가 반드시 책임능력의 결함과 관련될 필요가 없으며, 고의범인 한정책임능력자를 이용한 간접정범은 있을 수 없다.

2. 예외설(불가분적 연관설)

 1) 이론구성

심신장애상태하에서의 행위가 실행행위이고, 완전한 책임능력은 원인설정행위시에 갖추어져 있지만 양행위는 불가분의 연관을 갖는 것이므로 전체적으로 보아 행위자를 완전한 책임능력자로 처벌이 가능하다.

 2) 특징

①심신장애상태하에서의 행위를 실행행위로 본다.

②원인에 있어서 자유로운 행위를 책임능력과 행위의 동시존재의 원칙에 대한 예외로 본다.

 3) 비판

책임주의의 예외를 쉽게 인정.

3. 반무의식 상태설

 1) 이론구성

원인설정행위는 단순한 예비행위에 불과하고 심신장애상태하에서의 행위가 실행행위이며, 실행행위는 반무의식적 상태에서 이루어 지므로 행위의 주관적 요소를 인정할 수 있다.

 2) 특징

책임능력과 행위의 동시존재 원칙이 유지될 수 있다.

 3) 비판

‘반무의식적 상태에서의 행위’라는 개념을 인정하면 대부분의 경우 책임능력이 인정되어 법적 안정을 해할 위험이 있다.

도표

	이론구성	특징	비판
일치설 (구성요건모델) (원인설정행위설)	원인에 있어서 자유로운 행위는 자신을 도구로 이용하는 간접정범과 유사하므로, 원인설정행위가 실행행위(실행의 착수)이고 원인설정행위시에 완전한 책임능력상태에 있었던 이상 완전한 책임능력자로 처벌이 가능하다.	①원인설정행위를 실행행위로 본다.  ②책임능력과 행위의 동시존재의 원칙에 충실하다.	①구성요건적 행위 정형성 무시(예비와 미수의 구별이 곤란해 지며, 예비를 미수로 보아 가벌성을 확장할 위험이 있음)  ②원인에 있어서 자유로운 행위를 구조적으로 간접정범과 동일시 할 수 없다. 즉 간접정범은 도구가 반드시 책임능력의 결함과 관련될 필요가 없으며, 고의범인 한정책임능력자를 이용한 간접정범은 있을 수 없다.
예외설(불가분적 연관설)	심신장애상태하에서의 행위가 실행행위이고, 완전한 책임능력은 원인설정행위시에 갖추어져 있지만 양행위는 불가분의 연관을 갖는 것이므로 전체적으로 보아 행위자를 완전한 책임능력자로 처벌이 가능하다.	①심신장애상태하에서의 행위를 실행행위로 본다.  ②원인에 있어서 자유로운 행위를 책임능력과 행위의 동시존재의 원칙에 대한 예외로 본다.	책임주의의 예외를 쉽게 인정.
반무의식 상태설	원인설정행위는 단순한 예비행위에 불과하고 심신장애상태하에서의 행위가 실행행위이며, 실행행위는 반무의식적 상태에서 이루어 지므로 행위의 주관적 요소를 인정할 수 있다.	책임능력과 행위의 동시존재 원칙이 유지될 수 있다.	‘반무의식적 상태에서의 행위’라는 개념을 인정하면 대부분의 경우 책임능력이 인정되어 법적 안정을 해할 위험이 있다.