형법 이론 (학설) 정리 – 실행의 착수

형법 이론 (학설) 정리 15탄

실행의 착수

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1. 형식적 객관설

   내용

구성요건에 해당하는 정형적인 행위 또는 그 일부행위를 시작한 때에 실행의 착수가 있다고 보는 견해이다.

ex) 절도죄(재물을 손으로 잡을 때), 살인죄(권총의 방아쇠를 당길 때)1)

   비판

1) 실행의 착수를 인정하는 시점이 너무 늦다.(형사정책적 결함).

2) 간접정범의 실행의 착수를 설명하기 곤란하다.

 

2. 실질적 객관설

   내용

1) Frank의 공식 : 자연적으로 보아 구성요건적 행위와 필연적 결합관계에 있는 구성요건 실현의 전 단계의 행위도 실행의 착수가 인정된다는 견해이다.

2) 행위가 보호법익에 대하여 직접적인 위험을 야기시킨 때 또는 법익침해에 밀접한 행위가 있을 때에 실행의 착수가 있다고 보는 견해이다.

   비판

1) 기준이 명백하지 못하다.

2) 행위자의 범죄계획을 고려하지 아니하므로 실행의 착수시점을 판단하기 곤란하다.

 

3. 주관설

   내용

행위자의 범죄의사를 기본으로 실행의 착수시기를 결정하려는 견해로, 「범죄적의사(범의)가 그 수행적 행위에 의하여 확정적으로 나타난때」 또는 「범의의 비약적 표동이 있는 때」 실행의 착수가 있다고 보는 견해이다.

   비판

1) 범죄의사의 표현이라는 점에 있어서는 예비와 미수가 동일하므로 미수를 예비의 단계까지 확장할 우려가 있다(미수범의 처벌범위가 지나치게 확대).

2) 범죄의사에만 의존하여 실행의 착수를 판단하므로 구성요건적 행위정형성을 도외시ㅏ여 죄형법정주의에 반할 우려가 있다.

 

4. 절충설 (다수설)

    내용

1) 행위자의 주관적인 범죄계획(주관적 기준)에 비추어 구성요건 실현에 대한 직접적 행위(객관적 기준)가 있을 때 실행의 착수가 있다고 보는 견해이다.

2) 주관적 객관설, 개별적 객관설이라고도 한다.

 

주석 1) 강도할 생각으로 복면을 하고 아파트 벨을 눌러 나오는 사람이 있으면 폭행하여 집 안으로 들어갈 계획이었으나 벨을 눌러도 나오지 않아 그만둔 경우, 형식적 객관설에 따르면 강도죄의 실행의 착수가 인정되지 않으므로 강도예비죄가 성립할 뿐이다.

도  표

Table	내 용	비 판
형식적 객관설	구성요건에 해당하는 정형적인 행위 또는 그 일부행위를 시작한 때에 실행의 착수가 있다고 보는 견해이다.ex) 절도죄(재물을 손으로 잡을 때), 살인죄(권총의 방아쇠를 당길 때)	1) 실행의 착수를 인정하는 시점이 너무 늦다.(형사정책적 결함).2) 간접정범의 실행의 착수를 설명하기 곤란하다.
실질적객관설	1) Frank의 공식 : 자연적으로 보아 구성요건적 행위와 필연적 결합관계에 있는 구성요건 실현의 전 단계의 행위도 실행의 착수가 인정된다는 견해이다.2) 행위가 보호법익에 대하여 직접적인 위험을 야기시킨 때 또는 법익침해에 밀접한 행위가 있을 때에 실행의 착수가 있다고 보는 견해이다	1) 기준이 명백하지 못하다.2) 행위자의 범죄계획을 고려하지 아니하므로 실행의 착수시점을 판단하기 곤란하다.
주관설	행위자의 범죄의사를 기본으로 실행의 착수시기를 결정하려는 견해로, 「범죄적의사(범의)가 그 수행적 행위에 의하여 확정적으로 나타난때」 또는 「범의의 비약적 표동이 있는 때」 실행의 착수가 있다고 보는 견해이다.	1) 범죄의사의 표현이라는 점에 있어서는 예비와 미수가 동일하므로 미수를 예비의 단계까지 확장할 우려가 있다(미수범의 처벌범위가 지나치게 확대).2) 범죄의사에만 의존하여 실행의 착수를 판단하므로 구성요건적 행위정형성을 도외시하여 죄형법정주의에 반할 우려가 있다.
절충설(다수설)	1) 행위자의 주관적인 범죄계획(주관적 기준)에 비추어 구성요건 실현에 대한 직접적 행위(객관적 기준)가 있을 때 실행의 착수가 있다고 보는 견해이다.2) 주관적 객관설, 개별적 객관설이라고도 한다.