형법 이론 (학설) 정리 – 중지미수와 법적 성격 (형의 필요적 감면의 근거)

형법 이론 (학설) 정리 16탄

중지미수와 법적 성격(형의 필요적 감면의 근거)

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1. 형사정책설

   내용

이미 범죄의 실행에 나아간 자에게 「 되돌아오는 황금의 다리」를 놓아 범죄의 완성을 방지하려는 형사정책적인 고려에서 중지미수를 관대하게 취급한다고 보는 견해이다.

   비판

1) 유리한 취급이 알려져 있지 않으면 효과가 없다.

2) 필요적 감면사유에 지나지 않아 형사정책적 효과가 크다고 할 수 없다.

 

2. 법률설

   내용

범죄의 중지,방지가 ① 위법성을 감소, 소멸시키기 때문이라거나(위법성 감소, 소멸설)  ② 위법하나 책임비난을 감소 소멸시키기 때문에(책임 감소, 소멸설) 중지미수를 관대하게 처벌한다는 견해이다.

   비판

1) 위법성(책임) 소멸시에 무죄판결을 하여야 하나 현행헌법은 유죄판결의 일종인 형면제판결을 하도록 규정하고 있으므로 실정법에 맞지 아니하다.

2) 위법성이 소멸되면 중지의 효과가 다른 공범에게도 미치게 되어 중지미수의 일신전속성에 반한다.

 

3. 결합설

   내용

중지미수에 대한 형의 면제는 형사정책설에 의하고, 형의 감경은 책임감소설에 의하여 설명하는 견해가 일반적이다.

   비판

일관성 있는 설명을 하지 못한다.

 

4. 보상설

   내용

행위자가 자의로 범죄완성을 중지한 것에 대한 공적을 보상하여 중지미수의 형을 감경,면제하는 것이라는 견해이다. (공적설, 은사설).

   비판

중지미수의 감면은 은사의 문제가 아니라 형법적 문제이다.

 

5. 형벌목적설

   내용

중지미수자는 범죄의 위험성이 현저히 약화된 경우이므로 형벌의 예방목적에 비추어 처벌의 필요성이 없거나 감소한 것으로 보는 견해이다.

   비판

중지가 우연한 외적 상황에 의하여 일어난 경우는 행위자의 위험성이 중지로 인하여 반드시 약화되었다고 볼 수 없다.

 

 6. 책임이행설

   내용

행위자가 그에게 부과된 원상회복에 대한 의무인 책임을 이행하여 범죄가 기수에 이르는 것을 방지한 데에 형벌감면의 근거가 있다는 견해이다.

   비판

의무합치적으로 중지했으면 중지미수로 특별취급한다는 동어반복에 불과하다.

도  표 

	내  용	비  판
형사정책설	이미 범죄의 실행에 나아간 자에게 「 되돌아오는 황금의 다리」를 놓아 범죄의 완성을 방지하려는 형사정책적인 고려에서 중지미수를 관대하게 취급한다고 보는 견해이다.	1) 유리한 취급이 알려져 있지 않으면 효과가 없다.   2) 필요적 감면사유에 지나지 않아 형사정책적 효과가 크다고 할 수 없다.
법률설	범죄의 중지,방지가 ① 위법성을 감소, 소멸시키기 때문이라거나(위법성 감소, 소멸설)  ② 위법하나 책임비난을 감소 소멸시키기 때문에(책임 감소, 소멸설) 중지미수를 관대하게 처벌한다는 견해이다.	1) 위법성(책임) 소멸시에 무죄판결을 하여야 하나 현행헌법은 유죄판결의 일종인 형면제판결을 하도록 규정하고 있으므로 실정법에 맞지 아니하다.   2) 위법성이 소멸되면 중지의 효과가 다른 공범에게도 미치게 되어 중지미수의 일신전속성에 반한다.
결합설	중지미수에 대한 형의 면제는 형사정책설에 의하고, 형의 감경은 책임감소설에 의하여 설명하는 견해가 일반적이다.	일관성 있는 설명을 하지 못한다.
보상설	행위자가 자의로 범죄완성을 중지한 것에 대한 공적을 보상하여 중지미수의 형을 감경,면제하는 것이라는 견해이다. (공적설, 은사설).	중지미수의 감면은 은사의 문제가 아니라 형법적 문제이다.
형벌목적설	중지미수자는 범죄의 위험성이 현저히 약화된 경우이므로 형벌의 예방목적에 비추어 처벌의 필요성이 없거나 감소한 것으로 보는 견해이다.	중지가 우연한 외적 상황에 의하여 일어난 경우는 행위자의 위험성이 중지로 인하여 반드시 약화되었다고 볼 수 없다.
책임이행설	행위자가 그에게 부과된 원상회복에 대한 의무인 책임을 이행하여 범죄가 기수에 이르는 것을 방지한 데에 형벌감면의 근거가 있다는 견해이다.	의무합치적으로 중지했으면 중지미수로 특별취급한다는 동어반복에 불과하다.