형법 이론 (학설) 정리 – 정범과 공범의 구별기준

형법 이론 (학설) 정리 21탄

정범과 공범의 구별기준

 

 

1. 객관설

  1)형식적 객관설

    내 용

(1) 구성요건해당행위를 직접 실행한 자는 정범, 그 밖의 방법으로 가담한 자는 공범

(2) 제한적 정범개념이론에 입각한 견해

    비 판

 스스로 실행행위를 하지 않는 간접정범과 조직범죄의 배후조종자의 정범성을 인정할 수 없는 결함이 있다.

  2)실질적 객관설

    내 용

(1)인과관계론의 원인설의 입장에서 가담행위의 위험성의 정도에 따라 정범과 공범을 구별

(2)위험성정도의 판단방법에 따라 다음과 같은 견해가 있다.

   가)필연설 : 결과발생에 필요 불가결한 행위여부를 기준으로 함.

   나)동시설 : 가담시점 기준, 행위시에 가담(정범), 행위전후에 가담(공범)

   다)직접설 : 행위자의 행위가 결과야기에 직접적 인과관계 인정(정범), 간접적 인과관계 인정(공범)

   라)우위설 : 참가자의 행위가 협동적,동가치적(정범), 종속적 열위적(공범)

비 판

(1) 원인과 조건의 구별이 곤란함

(2) 동시설은 간접정범의 정범성 설명 곤란

 

2. 주관설

      (1) 공 통 : 인과관계론의 조건설에 기초

      (2) 의사설(고의설)

   내용: 정범의 고의를 가진자(정범), 공범의 고의를 가진 자(공범)

   비판 : 순환론에 빠져있다.

(3) 이익설(목적설)

   내용 : 범죄의 결과가 자기의 이익을 위한 경우(정범), 타인의 이익을 위한 경우(공범)

   비판 : 촉탁·승낙살인, 제3자를 위한 강도·사기·배임 등의 행위를 정범으로 규정하고 있는 형법과 불일치

 

3.행위지배설

(1) 공통

   1)제한적 정범개념이론을 기초로 함

   2)객관적 요소와 주관적 요소로 이루어진 행위지배, 즉 ‘구성요건에 해당하는 사건진행의 장악’의 유무를 정범과 공범의 구별기준으로 함.

(2) Welzel(목적적 행위지배설)

   내용

    자신의 의사결정을 근거로 목적적으로 범행을 실행하는 자(정범) , 단순한 가담자(공범)

   비판

    고의적으로 활동하는 공범에게도 이미 목적ㅈ거 범행지배가 있다고 할 수 있으므로 정범과 공범의 구별이 곤란.

(3) Roxin(행위지배설, 다수설)

   내용

    행위지배의 개념을 유형화하여 직접정범은 실행지배, 간접정범은 의사지배, 공동정범은 기능적 행위지배가 있어야 정범성이 인정될 수 있다고 봄

   비판

    1)지배범에 한해 적용될 수 있다는 한계가 있음

    2)의무범, 신분범, 자수범은 행위지배에 의하여 정범성이 인정되는 것이 아님.

도 표

		내 용	비 판
객관설	형식적 객관설	(1) 구성요건해당행위를 직접 실행한 자는 정범, 그 밖의 방법으로 가담한 자는 공범   (2) 제한적 정범개념이론에 입각한 견해	스스로 실행행위를 하지 않는 간접정범과 조직범죄의 배후조종자의 정범성을 인정할 수 없는 결함이 있다.
	실질적 객관설	(1)인과관계론의 원인설의 입장에서 가담행위의 위험성의 정도에 따라 정범과 공범을 구별   (2)위험성정도의 판단방법에 따라 다음과 같은 견해가 있다.    가)필연설 : 결과발생에 필요 불가결한 행위여부를 기준으로 함.    나)동시설 : 가담시점 기준, 행위시에 가담(정범), 행위전후에 가담(공범)    다)직접설 : 행위자의 행위가 결과야기에 직접적 인과관계 인정(정범), 간접적 인과관계 인정(공범)    라)우위설 : 참가자의 행위가 협동적,동가치적(정범), 종속적 열위적(공범)	(1) 원인과 조건의 구별이 곤란함   (2)동시설은 간접정범의 정범성 설명 곤란
주관설	공통	인과관계론의 조건설에 기초
	의사설 (고의설)	정범의 고의를 가진자(정범), 공범의 고의를 가진 자(공범)	순환론에 빠져있다.
	이익설 (목적설)	범죄의 결과가 자기의 이익을 위한 경우(정범), 타인의 이익을 위한 경우(공범)	촉탁·승낙살인, 제3자를 위한 강도·사기·배임 등의 행위를 정범으로 규정하고 있는 형법과 불일치
행위지배설	공통	1)제한적 정범개념이론을 기초로 함   2)객관적 요소와 주관적 요소로 이루어진 행위지배, 즉 ‘구성요건에 해당하는 사건진행의 장악’의 유무를 정범과 공범의 구별기준으로 함.
	Welzel (목적적 행위지배설)	자신의 의사결정을 근거로 목적적으로 범행을 실행하는 자(정범) , 단순한 가담자(공범)	고의적으로 활동하는 공범에게도 이미 목적적 범행지배가 있다고 할 수 있으므로 정범과 공범의 구별이 곤란.
	Roxin (행위비재설) (다수설)	행위지배의 개념을 유형화하여 직접정범은 실행지배, 간접정범은 의사지배, 공동정범은 기능적 행위지배가 있어야 정범성이 인정될 수 있다고 봄	1)지배범에 한해 적용될 수 있다는 한계가 있음   2)의무범, 신분범, 자수범은 행위지배에 의하여 정범성이 인정되는 것이 아님.