형법 이론 (학설) 정리 – 불능미수의 위헙성의 판단기준

형법 이론 (학설) 정리 18탄

불능미수의 위헙성의 판단기준

1. 구객관설

  내 용

1) 행위당시에 객관적으로 존재하였던 수단과 대상을 놓고 판단하여 결과발생이 개념적으로 붉능한 절대적 불능의 경우에는 위험성이 없어 불가버이지만 구체적인 특수한 경우에만 불가능한 상대적 불능의 경우에는 위험성이 인정되므로 불능미수범으로 처벌하여야 한다는 견해이다.

2) 절대적 불능의 예 : 설탕으로 살해를 기도 한 경우(수단), 사체에 대한 살해기도(대상)

  비 판

절대적 불능과 상대적 불능의 구별기준이 명확하지 못하다.

 

2. 법률적 불능, 사실적 불능설

  내 용

1) 법률적 불능은 절대적 불능이고, 사실적 불능은 상대적 불능으로 이해하는 견해가 있다.

2) 법률적 불능을 구성요건의 흠결과 같은 의미로 보고, 사실적 불능을 단순한 사실상의 범죄요건이 결여된 경우로 보는 견해가 있다.

  비 판

1)의 견해는 구객관설과 같은 문제점이 있다.

2)의 견해는 구성요건흠결이론과 같은 문제점이 있다.

 

3. 구체적 위험설(신객관설)

  내 용

1) 행위당시에 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 객관적, 사후적으로 판단하여 결과발생의 개연성이 있는 경우는 구체적 위험성이 있으므로 불능미수이고, 결과발생의 개연성이 없는 경우는 구체적 위험성이 없으므로 불능범이 된다는 견해이다.

2) 위험성판단의 기초(행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정), 기준(일반인)

  비 판

1) 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정이 일치하지 않는 경우 어느 사정을 기초로 할 것인가가 명백하지 아니하다.

2) 법익침해의 위험이라는 결과반가치에 치중하여 행위반가치를 고려하지 않고 있다.

 

4. 추상적 위험설

  내 용

1) 행위당시에 행위자가 인식한 사정을 기초로 하여, 행위자가 생각한 대로의 사정이 존재하였으면 일반인의 판단에서 결과발생의 위험성이 있는 경우는 불능미수이고, 위험성이 없는 경우는 불능범이 된다는 견해이다.

2) 위험성판단의 기초(행위자가 인식한 사정), 기준(일반인)

  비 판

  행위자가 경솔하게 잘못 안 경우에도 그 사정만을 기초로 위험성을 판단하게 되어 주관적인 경향에 치우칠 위험이 있다.

 

5. 주관설

  내 용

1) 주관적으로 범죄의사가 확실하게 표현된 이상 그것이 객관적으로 절대불능인 경우에도 미수로 처벌해야 한다는 견해이다.

2) 미신범의 경우는 실행행위의 정형성이 없기 때문에 가벌적 미수에서 제외된다고 본다.

3) 위험성판단의 기초(행위자가 인식한 사정), 기준(행위자)

  비 판

  객관적 요소를 전혀 고려하지 않고 있다는 문제점이 있으며 미신범을 불능미수범과 구별하여야 할 근거와 한계를 며백히 할 수 없다.

 

6. 인상설

  내 용

행위자의 법 적대적 의사의 실행이 일반인의 법적 안정감이나 사회적 평온상태를 교란하는 인상을 줄 경우에는 위험성이 인정되어 불능미수가 된다는 견해이다.

  비 판

법 동요적 인상만으로 처벌하는 것은 주관설에 치우쳐 처벌범위를 확대할 우려가 있다.

  도  표

	내  용	비  판
구객관설	1) 행위당시에 객관적으로 존재하였던 수단과 대상을 놓고 판단하여 결과발생이 개념적으로 붉능한 절대적 불능의 경우에는 위험성이 없어 불가버이지만 구체적인 특수한 경우에만 불가능한 상대적 불능의 경우에는 위험성이 인정되므로 불능미수범으로 처벌하여야 한다는 견해이다.2) 절대적 불능의 예 : 설탕으로 살해를 기도 한 경우(수단), 사체에 대한 살해기도(대상)	절대적 불능과 상대적 불능의 구별기준이 명확하지 못하다.
법률적불능, 사실적불능설	1) 법률적 불능은 절대적 불능이고, 사실적 불능은 상대적 불능으로 이해하는 견해가 있다.2) 법률적 불능을 구성요건의 흠결과 같은 의미로 보고, 사실적 불능을 단순한 사실상의 범죄요건이 결여된 경우로 보는 견해가 있다.	1)의 견해는 구객관설과 같은 문제점이 있다.2)의 견해는 구성요건흠결이론과 같은 문제점이 있다
구체적위험설 (신객관설)	1) 행위당시에 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 객관적, 사후적으로 판단하여 결과발생의 개연성이 있는 경우는 구체적 위험성이 있으므로 불능미수이고, 결과발생의 개연성이 없는 경우는 구체적 위험성이 없으므로 불능범이 된다는 견해이다.2) 위험성판단의 기초(행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정), 기준(일반인)	1) 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정이 일치하지 않는 경우 어느 사정을 기초로 할 것인가가 명백하지 아니하다.2) 법익침해의 위험이라는 결과반가치에 치중하여 행위반가치를 고려하지 않고 있다.
추상적 위험설	1) 행위당시에 행위자가 인식한 사정을 기초로 하여, 행위자가 생각한 대로의 사정이 존재하였으면 일반인의 판단에서 결과발생의 위험성이 있는 경우는 불능미수이고, 위험성이 없는 경우는 불능범이 된다는 견해이다.2) 위험성판단의 기초(행위자가 인식한 사정), 기준(일반인)	행위자가 경솔하게 잘못 안 경우에도 그 사정만을 기초로 위험성을 판단하게 되어 주관적인 경향에 치우칠 위험이 있다.
주관설	1) 주관적으로 범죄의사가 확실하게 표현된 이상 그것이 객관적으로 절대불능인 경우에도 미수로 처벌해야 한다는 견해이다.2) 미신범의 경우는 실행행위의 정형성이 없기 때문에 가벌적 미수에서 제외된다고 본다.3) 위험성판단의 기초(행위자가 인식한 사정), 기준(행위자)	객관적 요소를 전혀 고려하지 않고 있다는 문제점이 있으며 미신범을 불능미수범과 구별하여야 할 근거와 한계를 며백히 할 수 없다.
인상설	행위자의 법 적대적 의사의 실행이 일반인의 법적 안정감이나 사회적 평온상태를 교란하는 인상을 줄 경우에는 위험성이 인정되어 불능미수가 된다는 견해이다.	법 동요적 인상만으로 처벌하는 것은 주관설에 치우쳐 처벌범위를 확대할 우려가 있다.

 

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