형법 이론정리 – 위법성조각사유의 전제사실의 착오 (위조전사)

형법 이론(학설)정리 

위법성조각사유의 전제사실의 착오 (위조전사)

1. 고의설

   학설

1) 엄격고의설 : 현실적 위법성의 인식이 없으므로 고의가 조각되고 단지 과실범만 문제가 된다는 견해이다.

2) 제한적 고의설 : 위법성의 인식가능성이 있었던 경우에는 고의범, 인식가능성마저 없었던 경우라면 불가벌

   비판

고의를 책임요소로 보고 이와는 이질적인 위법성의 인식을 고의의 내용으로 보는 것은 부당하다.

 

2. 소극적 구성요건 표지이론

   학설

1) 위법성조각사유는 소극적 구성요건표지로서 적극적 구성요건표지인 구성요건해당성과 더불어 불법구성요건을 형성하므로, 구성요건표지에 관한 착오와 같이 구성요건적 착오가 된다는 견해이다.

2) 과실범의 성립여부만 문제된다.

3) 형법 제 13조를 직접적용

   비판

1)상대방에 대한 침해를 인식,인용했음에도 불구하고 고의가 조각된다고 보는 것은 부당하다.

2) 고의의 성질상 존재하지 않는 것에 대한 인식, 즉 위법성조각사유의 부존재에 대한 인식까지 요구하는 것은 부당하다.

3) 착오로 행위한 자를 이용한 경우에 공범성립을 인정할 수 없다.

 

 

3. 엄격 책임설

   학설

1) 행위자가 구성요건적 사실 그 자체는 인식했으므로 구서요건적 고의는 조각될 수 없고, 착오로 위법성을 인식하지 못한 것이므로 금지착오가 된다는 견해이다.

2)착오에 정당한 이유가 없으면 고의범으로 처벌되고, 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되어 처벌받지 않게 된다.

   비판

1) 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오와 금지착오는 위법성의 인식이 없다는 점에서 동일한 점이 있으나 전자는 사실의 오인에 기인한 것이나 후자는 평가의 오류에 기인한 것이므로 양자를 동일시 할 수 없다.

2) 착오가 회피 가능한 경우 행위자를 고의범으로 처벌하는 것은 법감정에 반하고 형사정책적으로 바람직하지 않다.

 

4. 제한적 책임설

   학설

1.유추적용설 : 위법성조각사유의 객관적 전제사실은 구성요건의 객관적 요소와 유사성에 있으며, 행위자에게 구성요건적 불법을 실현하려는 의사가 없어 행위반가치가 부정되기 때문에 구성요건적 착오에 관한 규정을 유추적용하여 고의가 조각된다는 견해이다. 따라서 이 견해에 의하면 과실범의 성립여부만 문제된다.

2. 법효과제한적 책임설(다수설) : 객체를 침해한다는 사실에 대한 인식, 인용은 있으므로 구성요건적 고의는 조각되지 아니하나, 착오로 인하여 행위자의 심정반가치를 인정할 수 없으므로 책임고의가 조가되어 그 법적효과에 있어서만 구성요건적 고의가 조각된 것처럼 과실범의 문제로 취급하자는 견해이다.

   비판

1. 유추적용설 : 1) 위법성단계에서의 문제를 가지고 이에 선행하는 단계인 구성요건의 주관적요소(고의)에 영향을 미치게 하는 것은 체계구성논리에 반한다. 2) 착오로 행위한 자를 이용한 경우에 공범성립을 인정할 수 없다.

2. 법효과제한적 책임설 : 1)고의적인 행위불법은 그대로 인정하면서 처벌은 과실범으로 하는 이론구성은 논리일관성이 없고, 2) 고의행위에 대하여 과실책임을 인정하는 것은 모순이다.

*(주의) 법효과제한적 책임설에 의하면 오상행위자에 가담한 자에 대하여 공범성립을 인정 할 수 있다.

핵심정리

	착오의 성질	법적 효과의 이론구성	공범성립
엄격고의설	-	고의책임 조각 → (과실범)	-
소극적 구성요건표지이론	구성요건적 착오 (제13조 직접적용)	고의불법 조각 → (과실범)	불가능
엄격책임설	위법성의 착오	고의책임 인정 → 정당한 이유 유무에 따라 책임결정 → (고의범)	가 능
유추적용설	제3의 착오 (제13조 유추적용)	고의불법 조각 → (과실범)	불가능
법효과제한적 책임설	제3의 착오	고의불법 인정, 고의책임 조각(심정반가치 탈락) → (과실범)	가 능

 

도 표

	학  설	비  판
고의설	1) 엄격고의설 : 현실적 위법성의 인식이 없으므로 고의가 조각되고 단지 과실범만 문제가 된다는 견해이다. 2) 제한적 고의설 : 위법성의 인식가능성이 있었던 경우에는 고의범, 인식가능성마저 없었던 경우라면 불가벌	고의를 책임요소로 보고 이와는 이질적인 위법성의 인식을 고의의 내용으로 보는 것은 부당하다.
소구요표이론	1) 위법성조각사유는 소극적 구성요건표지로서 적극적 구성요건표지인 구성요건해당성과 더불어 불법구성요건을 형성하므로, 구성요건표지에 관한 착오와 같이 구성요건적 착오가 된다는 견해이다. 2) 과실범의 성립여부만 문제된다. 3) 형법 제 13조를 직접적용	1)상대방에 대한 침해를 인식,인용했음에도 불구하고 고의가 조각된다고 보는 것은 부당하다. 2) 고의의 성질상 존재하지 않는 것에 대한 인식, 즉 위법성조각사유의 부존재에 대한 인식까지 요구하는 것은 부당하다. 3) 착오로 행위한 자를 이용한 경우에 공범성립을 인정할 수 없다.
엄격책임설	1) 행위자가 구성요건적 사실 그 자체는 인식했으므로 구성요건적 고의는 조각될 수 없고, 착오로 위법성을 인식하지 못한 것이므로 금지착오가 된다는 견해이다.2)착오에 정당한 이유가 없으면 고의범으로 처벌되고, 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되어 처벌받지 않게 된다.	1) 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오와 금지착오는 위법성의 인식이 없다는 점에서 동일한 점이 있으나 전자는 사실의 오인에 기인한 것이나 후자는 평가의 오류에 기인한 것이므로 양자를 동일시 할 수 없다. 2) 착오가 회피 가능한 경우 행위자를 고의범으로 처벌하는 것은 법감정에 반하고 형사정책적으로 바람직하지 않다.
제한적책임설	1.유추적용설 : 위법성조각사유의 객관적 전제사실은 구성요건의 객관적 요소와 유사성에 있으며, 행위자에게 구성요건적 불법을 실현하려는 의사가 없어 행위반가치가 부정되기 때문에 구성요건적 착오에 관한 규정을 유추적용하여 고의가 조각된다는 견해이다. 따라서 이 견해에 의하면 과실범의 성립여부만 문제된다.   2. 법효과제한적 책임설(다수설) : 객체를 침해한다는 사실에 대한 인식, 인용은 있으므로 구성요건적 고의는 조각되지 아니하나, 착오로 인하여 행위자의 심정반가치를 인정할 수 없으므로 책임고의가 조가되어 그 법적효과에 있어서만 구성요건적 고의가 조각된 것처럼 과실범의 문제로 취급하자는 견해이다.	1. 유추적용설 : 1) 위법성단계에서의 문제를 가지고 이에 선행하는 단계인 구성요건의 주관적요소(고의)에 영향을 미치게 하는 것은 체계구성논리에 반한다. 2) 착오로 행위한 자를 이용한 경우에 공범성립을 인정할 수 없다.   2. 법효과제한적 책임설 : 1)고의적인 행위불법은 그대로 인정하면서 처벌은 과실범으로 하는 이론구성은 논리일관성이 없고, 2) 고의행위에 대하여 과실책임을 인정하는 것은 모순이다.*(주의) 법효과제한적 책임설에 의하면 오상행위자에 가담한 자에 대하여 공범성립을 인정 할 수 있다.