소극적 구성요건표지이론(총체적 불법구성요건이론)

소극적 구성요건표지이론

(총체적 불법구성요건이론)

(1) 의 의

① 협의의 불법구성요건은 적극적 구성요건 표지, 위법성조각사유는 소극적 구성요건표지로 이해하여 협의으이 불법구성요건과 위법성조각사유는 서로 대립하지 아니하고 구성요건에 통합되어 총체적 불법구성요건이 된다는 이론이다.

② 소극적 구성요건표지이론에 따르면 구성요건과 위법성조각사유는 불법구성요건을 확정하는 동일한 기능을 가지나 전자는 불법을 적극적으로, 후자는 불법을 소극적으로 확정하는 차이만 있을 뿐이다.

 

(2) 내 용

① 불법과 책임의 이단계로 범죄체계를 구성한다.

② 위법성조각사유가 존재하는 경우 행위의 구성요건해당성이 부정된다. 따라서 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당하지만 허용되는 행위사이의 차이가 명확히 드러나지 아니한다.

③ 적법과 불법의 한계는 구성요건단계에서 완결되므로, 구성요건해당성은 단지 위법성을 징표하는 것에 그치지 않고 불법에 대한 종국적 판단이 구성요건단계에서 내려지는 결과를 가져온다(유보없는 단정적 반가치판단). 따라서 구성요건은 위법성의 존재근거가 된다.

④ 협의의 불법구성요건에 해당하는 사실의 존재 및 위법성조각사유의 부존재를 (불법) 고의의 인식대상에 포함시킨다. 따라서 협의의 불법구성요건에 해당하는 사실의 착오이든 위법성조각사유에 관한 착오이든 모두 구성요건적 착오로서 고의가 조각된다고 보므로, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오(허용상황의 착오)의 경우 구성요건적 착오로서 (불법)고의가 조각되어 과실범의 성립여부가 문제되게 된다.

 

(3) 비 판

① 위법성조각사유는 일반적 금지에 대한 전체적인 제한이 아니라(아예 금지되어 있지만 예외적으로 허용되는 것으로서) 구성요건에 포함시킬 수 없다.(위법성조각사유의 독자성을 파악하지 못한 잘못이 있다는 의미)

② 처음부터 구성요건에도 해당하지 않는 행위와 구성요건에는 해당하지만 위법성이 조각되는 행위 사이의 가치 차이를 무시하였다.

③ 고의의 성질상 존재하지 않는 사실의 인식을 요구하는 것은 곤란하다.

 

학교에서 형법 시험 칠때 적기에 충분한 양이라고 판단되는 양으로 정리하였습니다.

The hope of impunity holds out a continual temptation to crime
(처벌되지 않으리라는 기대는 범죄에 대하여 부단한 유혹을 생기게 한다)